Consideration в договорах конфиденциальности
Недавно у меня был опыт составления и подготовки договоров конфиденциальности в соответствии с английским правом. Обычно, когда звучит фраза «составить договор в соответствии с английским правом», то большинство воспринимают это как нечто невообразимо трудное. На самом же деле ничего трудного в этом нет. Все зависит от того, насколько хорошо вы знаете основные постулаты английского права и насколько эффективно применяете их на практике.
Так вот, я получил клиентский запрос на составление договора конфиденциальности, и камнем преткновения стало понятие consideration.
Для тех, кто не знает, что это, напомню. Consideration – это одно из трех требований к договору в английском праве, без которого договор считается не заключенным. Слово «consideration» переводится как вознаграждение, но необязательно монетарное вознаграждение. Вознаграждение может быть в любой форме, но должно быть, даже если в минимальном размере.
И так, в договоре конфиденциальности, который я приготовил, не оказалось пункта оплата или вознаграждение и одна моя коллега-юрист возразила, утверждая, что без consideration договор недействителен. Согласившись с таким утверждением, я, тем не менее, пытался ей доказать (безрезультатно), что необязательно прописывать в отдельной графе или создавать новую главу под названием «Вознаграждение», достаточно того, что сам договор подразумевает это. Но моя коллега, видимо начитавшись книг по английскому праву, и думавшая, что это и дает ей право искажать смысл английских правовых принципов, настояла, чтобы такая глава была там. Ну что ж, спорить я не стал, но сам для себя отдельно сделал отдельное исследование по этому вопросу.
Проблема с этим определением заключается в том, что судья не говорит или не указывает, должно ли само понятие вознаграждения точно указываться в договоре или же оно может подразумеваться.
И этот факт заставил меня искать дальше и вот на что я наткнулся. Лорд Темплепман в своей книге об обязательствах пишет, что необходимо различать два вида вознаграждения, т.е. «исполненное вознаграждение (executed consideration) и взаимные обещания (mutual promises)» (Lord Templeman, Obligations: Contract Law, Old Bailey Press, 1997). Второй вид вознаграждение означает, что при предоставлении взаимных обещаний выполнить определенные действия или воздержаться от их выполнения, имеет место вознаграждение.
Однако, не будучи полностью удовлетворенным такой классификацией, я решил копать дальше и наткнулся на довольно интересную книжку под названием «Договорное Право для Чайников» (Contract Law For Dummies), в котором автор, довольно известный специалист по договорному праву Скотт Бёрнхэм писал: «Изложение вознаграждения [в договоре] не является необходимым или достаточным для установления наличия вознаграждения <в договоре>. Контракт необязательно должен содержать формулу о вознаграждении или даже слово “вознаграждение”» (Scott J. Burnham, Contract Law for Dummies, John Wiley & Sons, 2012p. 60).
Таким образом, Бёрнхам еще раз подтвердил старую истину, которая гласит, что важна не форма, а содержание. И договор конфиденциальности не является в этом смысле исключением. Если в предмете договора уже прописано, что одна сторона (принимающая) обязуется не разглашать информацию, а другая сторона (раскрывающая) обязуется её предоставлять, то информация, предоставляемая раскрывающей стороной, и является consideration. Необязательно еще раз прописывать отдельную главу под названием «consideration» и в ней указывать, что вознаграждением является информация, предоставляемой раскрывающей стороной. Это уже очевидно из предмета договора, и никто при этом не обвинит стороны в отсутствии consideration.
Доктрина встречного удовлетворения как ограничение свободы договора в английском контрактном праве (В.А. Юматов, журнал «Законодательство», N 3, март 2017 г.)
Доктрина встречного удовлетворения как ограничение свободы договора в английском контрактном праве
юрисконсульт АО «Техснабэкспорт»
Журнал «Законодательство», N 3, март 2017 г., с. 77-84.
Доктрине встречного удовлетворения (Consideration) посвящено множество научных трудов. Однако исследования (а) не дают исчерпывающего понимания значения доктрины в английском праве, не затрагивая вопрос необходимости ее существования*(1) и указывая лишь на то, что последняя общепризнанно считается фундаментальной основой современного английского договорного права*(2), либо (б) дают объяснение практической необходимости ее существования, которое не согласуется с правовой действительностью, отраженной в серии ключевых прецедентов английских судов*(3).
Не добавляют ясности заявления некоторых известных английских историков права о том, что доктрина представляет собой пережиток прошлого*(4). Непонятно, чем подобное объяснение феномена Consideration может помочь на практике юристу, столкнувшемуся с требованиями доктрины в договорной работе. В настоящей статье мы попытаемся проанализировать доктрину встречного удовлетворения в качестве ограничения свободы договора для того, чтобы восполнить обнаруженный пробел в понимании ее значения и роли в английском праве с практической точки зрения.
Исследование любого ограничения свободы договора фокусируется на изучении того или иного феномена через призму консенсуальной теории, являющейся системообразующим элементом договорного права каждого развитого правопорядка*(5). В соответствии с консенсуальной теорией пределы свободы контракта*(6) формируются исключительно двумя факторами: во-первых, свобода ограничивается принципами, на которых зиждется сама консенсуальная теория*(7), во-вторых, ограничения на свободу договора налагает государство с помощью норм права. Делает это оно по причинам содержательной рациональности права, включая мораль, экономическую эффективность, конституционные права и другие ценности*(8).
Основы современного английского контрактного права начали складываться на основе консенсуальной теории в XIX в.*(10) Эпоха индустриальной и аграрной революций, отличавшаяся беспрецедентным ростом промышленности и торговли, требовала от английского государства предоставления максимального юридического простора для частной инициативы и предпринимательства, который могла дать только консенсуальная теория*(11). В итоге последняя вкупе с идеологией экономического либерализма оказала решающее воздействие на правосознание английских судей. Последние заявляли теперь о свободе договора и политике невмешательства в частные договоренности сторон как о фундаментальных основах контрактного права. Наиболее известным является выражение судьи сэра Джорджа Джессела (Sir George Jessel), провозгласившего в деле Printing Company v. Sampson священность для судов контракта, заключенного свободно между дееспособными лицами*(12).
Странным с точки зрения консенсуальной теории было и решение по делу Foakes v. Beer*(15). Будущие стороны разбирательства в письменной форме закрепили свою договоренность об уменьшении суммы долга господина Foakes перед госпожой Beer: в соответствии с их соглашением погашение долга должно произойти отдельными помесячными платежами, при этом размер долга был ограничен в соглашении основной суммой без процентов. Исходя из условий договоренности господин Foakes предоставил госпоже Beer 500 фунтов сразу и обещал осуществлять периодические платежи до момента, когда сумма перечисленных средств сравняется с суммой основного долга. Когда денежные средства были перечислены в полном объеме за исключением процентов, госпожа Beer вероломно подала в суд на должника с требованием их доплаты. Как это ни удивительно, суд встал на сторону нарушительницы соглашения, взыскание дополнительных 4% процентов от задолженности было признано правомерным. Недвусмысленный письменный договор сторон о том, что они ограничатся выплатой суммы основного долга без каких-либо процентов, был признан судом недействительным из-за отсутствия встречного удовлетворения со стороны господина Foakes. Последний, по мнению суда, ничего не терял от подобного соглашения, поэтому оно и было признано недействительным с точки зрения английского права (nudum pactum)*(16).
Продолжает цепочку странных дел прецедент Great Northern Railway Company v. Witham*(17). В соответствии с фабулой железнодорожная компания (заказчик) и поставщик договорились о поставках железа на год вперед. Количество товара определялось по усмотрению заказчика. Договоренность была достигнута путем обмена письмами по почте и оформлена письменно. Несколько заказов удалось исполнить успешно, но впоследствии поставщик решил отказаться от исполнения договора, а когда железнодорожная компания начала преследовать по суду нарушителя контракта за невыполнение очередного заказа, отчаянно пытался доказать отсутствие взаимных обязательств в договоре. Королевский суд не принял аргументов ответчика, и последний проиграл спор*(18).
В этом случае интересен прежде всего не результат рассмотрения спора, который вполне предсказуем и справедлив, а мотивировочная часть решения, логика которого получила развитие на страницах научной литературы со ссылкой на данное дело*(19). На основе данной логики было сформулировано следующее предельно странное с точки зрения консенсуальной теории правило: заключенное с поставщиком соглашение, по которому покупатель имеет право, но не обязанность приобретать продукцию, до момента оформления конкретного заказа не является действительным и не связывает стороны.
Особенность этого вида договора состоит в том, что покупатель может принять решение ничего не приобретать по опционному соглашению, и у него есть на это полное право до конца действия данного соглашения. При этом поставщик должен быть всегда готов поставить потребовавшееся покупателю количество товара на условиях, определяемых договором, от которого поставщик не имеет права отказаться в одностороннем порядке весь период его действия.
Данный вид договоренностей очень распространен в коммерческой среде. Покупателям он обеспечивает возможность хеджирования собственных рисков будущего существенного повышения рыночной цены на необходимый продукт. Поставщикам опционный договор позволяет расширить или, по крайней мере, сохранить клиентелу с тем расчетом, что оговоренные в опционном договоре цены будут ниже рыночных все время его действия, что обеспечит заказы поставщикам. Логика английских судов, отказывающихся признать действительным обещание поставщика в опционном договоре по причине его неподкрепленности ущербом (встречным удовлетворением) со стороны покупателя, превращает обещание поставщика в открытую оферту, которая акцептуется по мере необходимости предоставлением покупателем заказов. По такой логике поставщик, отказывающийся от исполнения опционного контракта до момента предоставления заказчиком по нему заявки на отгрузку товара, вправе это сделать без каких-либо неблагоприятных последствий для себя, подрывая тем самым экономическую цель данного вида коммерческих договоренностей. Объяснить при этом заказчику, что опционные контракты недействительны на том основании, что они являются односторонними безвозмездными сделками, не поворачивается язык!
Одновременно со странными с точки зрения консенсуальной теории делами Tweddle v. Atkinson, Foakes v. Beer и Great Northern Railway Company v. Witham, в рамках которых свобода договора необъяснимо ограничивается доктриной встречного удовлетворения, в английской судебной практике существуют прецеденты, в которых правило Consideration, говорящее о необходимости наличия объективного ущерба в неформальной договоренности для признания соглашения действительным, сводится к формальному ритуалу (nominal consideration) либо просто к оговоренному в неформальном соглашении исполнению (Haigh v. Brooks)*(25). Суды предоставляют сторонам самим устанавливать для себя, что они понимают под встречным удовлетворением в своем соглашении. Главное, чтобы впоследствии английский суд мог разглядеть в предмете хоть какое-то согласованное сторонами действие в качестве исполнения, которое можно трактовать хотя бы формально в качестве ущерба для получателя обещания или блага для дающего обещание в целях признания договоренности действительной с точки зрения доктрины (Bolton v. Madden)*(26). Правило о необходимости наличия хронологической связи между обещанием и ущербом имеет много исключений, сводящих на нет данное правило*(27). Самым примечательным из прецедентов, иллюстрирующих исключение из этого правила, является дело Leask v. Scott*(28), в котором суд прямо постановил, что технические тонкости доктрины не должны стоять на пути справедливого разрешения спора*(29).
То, как суд растягивает или корректирует при необходимости правила доктрины Consideration в делах, подобных приведенным выше, показывает, что судом руководят императивы, не связанные с буквальным соблюдением правил доктрины встречного удовлетворения. Одновременно, как показали дела Tweddle v. Atkinson, Foakes v. Beer и Great Northern Railway Company v. Witham, английский суд не может поступиться правилами доктрины (какими бы ни были странными и даже абсурдными решения на основе данных правил), когда решение спора в пользу соглашения сторон приводит к необходимости отмены доктрины встречного удовлетворения как таковой. Наиболее это заметно в деле Foakes v. Beer, решающим аргументом в вынесении абсурдного решения по которому стала невозможность отказа от доктрины и прерывания древней традиции права*(30).
Приведенные наблюдения указывают на то, что английские судьи рассматривают доктрину как своеобразную догму. Распространенная попытка рационального объяснения доктрины в качестве барьера против безвозмездных сделок, продвигаемая в академической литературе, не выдерживает критики, как мы могли убедиться на примере опционного договора. В действительности причина существования доктрины как догмы и порождаемых ею ограничений свободы договора заложена в традиции английского права, которая не имеет ничего общего с распространенным объяснением необходимости доктрины Consideration в английском договорном праве в качестве требования закона, не допускающего неформальные безвозмездные сделки*(31).
К счастью, практикующему юристу нет необходимости читать многотомные исторические трактаты и разбираться в тонкостях развития английского права. Достаточно понимать реалии консервативной английской правовой культуры, допускающей существование догм в договорном регулировании, и научиться выявлять в судебной практике на примере доктрины Consideration догматические ограничения свободы договора*(32).
Рассмотрим конкретные действия сторон, которые позволят им реализовать право на свободу договора в обозначенных ранее ситуациях, когда на пути соглашения сторон стоит доктрина встречного удовлетворения.
При предоставлении прав третьему лицу*(33), при прощении долга или его части, при заключении полностью опционного договора сторонам следует оформить соглашение документом за печатью, тем самым сделав договор формальным и избавившись от необходимости соблюдать требования доктрины*(34).
Если договаривающиеся стороны не хотят оформлять документ с печатью в силу большого количества требований к последнему (что было особенно актуально в XIX в.) и крайней проблематичности их соблюдения в определенных ситуациях (например, если контрагенты заключают соглашение по почте и находятся в разных странах)*(35), то чтобы их неформальные соглашения были признаны действительными с точки зрения английского права, им следует действовать следующим образом.
1. Жениху следует изменить дату свадьбы, чтобы она состоялась после составления соглашения*(36). В таком случае он может говорить о предоставлении со своей стороны встречного удовлетворения или несении ущерба в связи с неформальной договоренностью*(37).
2. Должнику рекомендуется предоставить кредитору птицу, предмет одежды либо иную вещь, не имеющую объективной денежной ценности, в обмен на обещание кредитора простить долг или часть долга*(38).
3. В случае с опционным договором покупателю целесообразно либо предоставить семечку перца в обмен на обещание продавца предоставить товар по требованию покупателя в соответствии с условиями опционного договора, либо предусмотреть иную форму символической платы за обещание продавца*(39).
В настоящей статье мы попытались взглянуть с практической точки зрения на доктрину встречного удовлетворения в качестве ограничения свободы договора. Исходя из результатов проведенного анализа можно утверждать, что распространенная точка зрения о доктрине как о требовании закона, запрещающем неформальные безвозмездные сделки, не находит подтверждения на практике. Доктрина является прежде всего догматическим ограничением свободы договора, требующим особого подхода, отличного от подхода к ограничениям свободы договора со стороны закона. В случае с доктриной Consideration важно называть вещи своими именами и не пытаться дать рациональное обоснование догмы, к чему часто подталкивает академическая литература. Этот путь не приведет к удовлетворительному результату. Напротив, понимание доктрины как преодолимого ограничения свободы договора позволяет контрагентам направить силы не на осмысление того, что осмыслению не подлежит, а на выполнение своих задач, обеспечивая тем самым торжество свободы договора над исторической традицией.
1. Зорин H.A. Встречное удовлетворение в английском договорном праве // Законодательство и экономика. 2007. N 10.
2. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М., 2012. Т. 1.
3. Anson W.R. Principles of the Law of the Contract. Chicago, 1880.
4. Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. New York, 1979.
5. Benson P. The Idea of Consideration // University of Toronto Law Journal. 2011. N 61.
6. Calamari J.D., Perillo J.M. Black Letter Outlines. Contracts. St. Paul, 2010.
7. Chen-Wishart M. Consideration, Practical Benefit and the Emperor’s New Clothes // Good Faith and Fault in Contract Law / Beatson J., Friedmann D. (eds.). Oxford, 1995.
8. Chen-Wishart M. In Defence of Consideration // Oxford University Commonwealth Law Journal. 2013. Vol. 13. N. 1.
9. DiMatteo L.A. Contract Theory. The Evolution of Contractual Intent. East Lansing, 1998.
10. Finch G.B. A Selection of Cases of the English Law of Contract. London, 1886.
11. Hamburger P.A. The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract // Law and History Review. 1989. Vol. 7. N 2.
12. Holdsworth W.S. History of English Law in nine volumes. London, 1925. Vol. 8.
13. Holdsworth W.S. Debt, Assumpsit, and Consideration // Michigan Law Review. 1913. Vol. 11. N 5.
14. Pollock F. Principles of Contract. A Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England. Toronto, 1889.
16. Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford, 1987.
17. Slawson W.D. Binding Promises the Late 20th-century Reformation of Contract Law. New Jersey, 1996.
*(1) См., напр.: Зорин Н.А. Встречное удовлетворение в английском договорном праве // Законодательство и экономика. 2007. N 10. С. 69-80.
*(2) «No doctrine of the common law of contract has been longer settled or more carefully developed than consideration [It] embodied an idea of reciprocity that had continuously animated the long history of contract law stretching back to fourteenth and fifteenth-century English medieval law [F]rom the late sixteenth and early seventeenth centuries, consideration stipulated a general and necessary prerequisite for a kind of liability that is still widely viewed as distinctively ‘contractual. If there has ever been a basic contract doctrine that, as a matter of self-conscious legal practice, has presented itself as reflecting a unified conception of contract, consideration is it» (Benson P. The Idea of Consideration // University of Toronto Law Journal. 2011. N 61. P. 241).
*(3) См., напр.: Chen-Wishart M. In Defence of Consideration // Oxford University Commonwealth Law Journal. 2013. Vol. 13. N 1. P. 209-238.
*(4) «In fact, the doctrine of consideration in its present form is something of an anachronism. The substantive law has long ago broken away from the leading strings of the forms of action, and the law of actions has become merely adjective law. But our theory of contract is still governed by a doctrine which is historically developed, with great logical precision, from the procedural requirements of the form of action by which simple contracts were enforced» (Holdsworth W.S. History of English Law in nine volumes. London, 1925. Vol. 8. P. 47).
*(5) «Under both the common law and civil law traditions, consensus ad idem is the theoretical foundation of contractual obligation» (.DiMatteo L.A. Contract Theory. The Evolution of Contractual Intent. East Lansing, 1998. P. 4).
*(6) Термины «контракт» и «договор» и все производные от них слова используются в настоящем исследовании как синонимы.
*(7) Например, последняя не может допустить возникновение обязательства без согласия лица, которому предстоит его выполнить, либо не терпит существования договоренности с пороком воли одной из сторон. См. об этом, напр.: Anson W.R. Principles of the Law of the Contract. Chicago, 1880. P. 115-116.
*(8) См. подробнее: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М., 2012. Т. 1.
*(9) Такое узкое понимание свободы в Англии еще в XVIII в. было непозволительной роскошью. См. подробнее: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. New York, 1979. P. 167-177.
*(10) См. подробнее: Hamburger P.A. The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract // Law and History Review. 1989. Vol. 7. N 2. P. 241.
*(11) Slawson W.D. Binding Promises the Late 20th-century Reformation of Contract Law. New Jersey. 1996. P. 13.
*(13) «High Coniscliffe, July 11th, 1855. Memorandum of an agreement made this day between William Guy, of etc., of the one part, and John Tweddle, of etc., of the other part. Whereas it is mutually agreed that the said William Guy shall and will pay the sum of 200I. to William Tweddle, his son-in-law; and the said John Tweddle, father to the aforesaid William Tweddle, shall and will pay the sum of 1001. to the said William Tweddle, each and severally the said sums on or before the 21st day of August, 1855. And it is hereby further agreed by the aforesaid William Guy and the said John Tweddle that the said William Tweddle has full power to sue the said parties in any Court of law or equity for the aforesaid sums hereby promised and specified» (Finch G.B. A Selection of Cases of the English Law of Contract. London, 1886. P. 323).
*(14) «It would be a monstrous proposition to say that a person was a party to the contract for the purpose of suing it for his own advantage, and not a party to it for the purpose of being sued» (Ibid. P. 325).
*(16) That payment of a lesser sum on the day in satisfaction of a greater cannot be any satisfaction for the whole, because it appears to the judges that by no possibility a lesser sum can be a satisfaction to the plaintiff for a greater sum: but the gift of a horse, hawk, or robe, & c., in satisfaction is good, for it shall be intended that a horse, hawk, or robe, & c., might be more beneficial to the plaintiff than the money, in respect of some circumstance, or otherwise the plaintiff would not have accepted of it in satisfaction. But when the whole sum is due, by no intendment the acceptance of parcel can be a satisfaction to the plaintiff; but in the case at bar it was resolved that the payment and acceptance of parcel before the day in satisfaction of the whole would be a good satisfaction in regard of circumstance of time; for peradventure parcel of it before the day would be more beneficial to him than the whole at the day, and the value of the satisfaction is not material; so if I am bound in 20 to pay you 10 at Westminster, and you request me to pay you 5 at the day at York, and you will accept it in full satisfaction for the whole 10, it is a good satisfaction for the whole, for the expenses to pay it at York is sufficient satisfaction (Ibid. P. 338-339).
*(18) «So if one says to another, ‘If you give me an order for iron, or other goods, I will supply at a given price’; If the order is given, there is a complete contract which the seller is bound to perform» (Ibid).
*(19) Исследователь сэр Уильям Ансон отмечает: «For instance A offers X to supply at a certain price such goods as X may choose to order. X accepts this offer. If X calls upon A to supply goods on the terms fixed, A cannot refuse to do so on the ground that X is not bound to order any goods at all. The contract may be put in this form: In consideration that X promises to pay A a certain price for his goods if he requires them, A promises to supply goods at that price if called upon to do so» (Anson W.R. Op. cit. P. 66). Другой очень авторитетный исследователь английского права сэр Фредерик Поллок пишет: «If a tradesman agrees to supply on certain terms such goods as a customer may order during a future period, this is not a promise, but an offer. He cannot sue the customer for not ordering any goods, but if the customer does order any the condition of the offer is fulfilled, and the offer being thus accepted, there is a complete contract which the seller is bound to perform (I)» (Pollock F. Principles of Contract. A Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England. Toronto, 1889. P. 174).
*(20) Если сделка оформлена с помощью договора за печатью, она перестает быть неформальной. Требование доктрины не распространяется на отношения, оформленные договорами за печатью (см.: Ibid.).
*(21) См. подробнее: Holdsworth W.S. Op. cit. P. 13-17.
*(22) См. подробнее: Chen-Wishart М. Op. cit.
