что значит изготовлено под контролем
Что значит изготовлено под контролем
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ИНФОРМАЦИЯ ДЛЯ ПОТРЕБИТЕЛЯ
Food products. Information for consumer. General requirements
Дата введения 2005-07-01
* На территории Российской Федерации документ не действует. Действует ГОСТ Р 1.0-2004;
Сведения о стандарте
1 РАЗРАБОТАН Всероссийским научно-исследовательским центром стандартизации, информации и сертификации сырья, материалов и веществ (ФГУП «ВНИЦСМВ»)
ВНЕСЕНЫ поправки, опубликованные в ИУС N 9, 2007 год, ИУС N 6, 2011 год, ИУС N 12, 2011 год
Поправки внесены изготовителем базы данных
ВНЕСЕНЫ: Изменение N 1, утвержденное и введенное в действие приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009 N 904-ст с 01.01.2011, Изменение N 2, утвержденное и введенное в действие Приказом Росстандарта от 29.11.2012 N 1395-ст c 01.07.2013
Изменения N 1, 2 внесены изготовителем базы данных по тексту ИУС N 1, 2011 год, ИУС N 2, 2013 год
1 Область применения
Настоящий стандарт распространяется на пищевые продукты отечественного и зарубежного производства, фасованные в потребительскую тару, реализуемые на территории Российской Федерации в оптовой и розничной торговле, поставляемые предприятиям общественного питания, школам, детским, лечебным учреждениям и другим предприятиям, непосредственно связанным с обслуживанием потребителей, и устанавливает общие требования к информации о них для потребителя.
Требования к маркировке пищевых продуктов, фасованных в потребительскую тару, установленные в национальных стандартах Российской Федерации, стандартах организаций и других документах, в соответствии с которыми изготовлены и могут быть идентифицированы продукты, применяются в части, не противоречащей требованиям настоящего стандарта.
2 Определения
В настоящем стандарте применяют следующие термины с соответствующими определениями.
2.1 потребитель: Гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий пищевые продукты исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.
2.2 изготовитель: Организация любой формы собственности, а также индивидуальный предприниматель, производящие пищевые продукты для реализации потребителям.
2.3 продавец: Организация, независимо от ее формы собственности, а также индивидуальный предприниматель, реализующие пищевые продукты потребителям по договору купли-продажи.
2.4 пищевой продукт: Продукт в натуральном или переработанном виде, употребляемый человеком в пищу (в том числе продукты детского и диетического питания, бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво, безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также пищевые добавки и биологически активные добавки, реализуемые в розничной торговле.
2.4.1 продукт детского питания: Пищевой продукт, предназначенный для питания детей в возрасте до 14 лет и отвечающий физиологическим потребностям детского организма.
2.5 пищевая добавка: Натуральные или искусственные вещества и/или их смеси, обычно не употребляемые в качестве пищевого продукта, преднамеренно вводимые в пищевой продукт в процессе производства с технологической целью и/или придания им определенных свойств и/или сохранения качества и увеличения сроков хранения или годности.
(Измененная редакция, Изм. N 1).
2.5.1 биологически активная добавка: Природное (идентичное природному) биологически активное вещество, предназначенное для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.
2.6 ингредиент (компонент): Вещество или продукт животного, растительного, микробиологического или минерального происхождения, а также природные или синтезированные пищевые добавки, используемые при подготовке или производстве пищевого продукта и присутствующие в готовом продукте в исходном или измененном виде.
2.7 фантазийное (придуманное) наименование: Слово или группа слов, которые могут не характеризовать потребительские свойства продукта, но позволяют отличить конкретные, близкие по составу и органолептическим показателям продукты друг от друга.
2.8 дата изготовления: Дата, проставляемая изготовителем и/или упаковщиком и информирующая о моменте окончания технологического процесса изготовления пищевого продукта.
2.9 дата упаковывания (дата розлива для жидких продуктов): Дата размещения пищевого продукта в потребительскую тару;
2.10 срок хранения: Период, в течение которого пищевой продукт при соблюдении установленных условий хранения сохраняет свойства, указанные в нормативном или техническом документе. Истечение срока хранения не означает, что продукт не пригоден для использования по назначению.
2.11 срок годности: Период, по истечении которого пищевой продукт считается непригодным для использования по назначению.
2.12 срок реализации: Период, в течение которого пищевой продукт может предлагаться потребителю.
3 Общие требования к содержанию информации для потребителя
3.1 Изготовитель (продавец) обязан предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о пищевых продуктах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.
3.2 Информацию для потребителя представляют непосредственно с пищевым продуктом в виде текста, условных обозначений и рисунков на потребительской таре, этикетке, контрэтикетке, кольеретке, ярлыке, пробке, листе-вкладыше способом, принятым для отдельных видов пищевых продуктов.
3.3 Текст информации для потребителя наносят на русском языке. Текст и надписи могут быть продублированы на государственных языках субъектов Российской Федерации, родных языках народов Российской Федерации и на иностранных языках. Текст и надписи должны соответствовать нормам русского или иного языка, на котором дается информация о продукте.
3.4 Информация для потребителя должна быть однозначно понимаемой, полной и достоверной, чтобы потребитель не мог быть обманут или введен в заблуждение относительно состава, свойств, пищевой ценности, природы, происхождения, способа изготовления и употребления, а также других сведений, характеризующих прямо или косвенно качество и безопасность пищевого продукта, и не мог ошибочно принять данный продукт за другой, близкий к нему по внешнему виду или другим органолептическим показателям.
3.5 Информация о пищевых продуктах должна содержать следующие сведения:
3.5.1 Наименование продукта
3.5.1.1 Наименование должно быть понятным потребителю, конкретно и достоверно характеризовать продукт, раскрывать его природу, место происхождения, позволять отличать данный продукт от других. Наименование пищевого продукта наносят четко различаемым шрифтом, выделяющимся на любом фоне.
3.5.1.2 Информацию об отличительных состояниях и специальной обработке продукта (например, «концентрированный», «восстановленный», «сухой», «молотый», «копченый», «сублимированный», «пастеризованный», «стерилизованный», «термизированный», «УВТ-обработанный», «охлажденный», «замороженный», «генетически модифицированный», «облученный ионизирующим излучением» или других), которую включают в наименование продукта или располагают в непосредственной близости от наименования.
3.5.1.3 Наименования пищевых продуктов должны соответствовать наименованиям, установленным в национальных стандартах Российской Федерации.
Пищевые продукты, поступающие по импорту, могут иметь наименования, соответствующие международным, зарубежным региональным и национальным стандартам и регламентам, если это не противоречит национальным стандартам Российской Федерации.
Если в национальных стандартах Российской Федерации, международных, зарубежных, региональных и национальных стандартах и регламентах конкретные наименования пищевых продуктов не установлены, их устанавливает изготовитель с учетом требований, изложенных в 3.5.1.
3.5.1.4 Не допускается:
— давать пищевым продуктам наименования, вводящие потребителей в заблуждение относительно природы, идентичности, состава, количества, срока годности или срока хранения, происхождения, метода изготовления пищевого продукта, приписывать особые свойства, в том числе лечебные, которыми продукт не обладает, использовать в наименованиях пищевых продуктов названия продуктов, если они или продукты их переработки не входят в их состав. При включении в состав продуктов ароматизаторов, имитирующих наличие в них пищевых продуктов (ингредиентов), в их наименовании указывают, что эти продукты являются продуктами с их вкусом и/или ароматом. Для продуктов с ароматом, не присущим конкретному натуральному продукту, или с комплексным ароматом указывают, что они являются ароматизированными (без указания конкретного аромата);
— давать одно наименование разным пищевым продуктам.
3.5.1.5 Информация о таких свойствах продукта, как «Выращенный с использованием только органических удобрений», «Выращенный без применения пестицидов», «Выращенный без применения минеральных удобрений», «Витаминизированный», «Без консервантов», и других допускается только при наличии у изготовителя подтверждения указанной информации.
Нанесение на пищевые продукты надписи «Экологически чистый» не допускается.
3.5.1.6 Наименование продукта, сформированное в соответствии с изложенными выше требованиями, может быть дополнено фирменным названием, в том числе написанным буквами латинского алфавита, фантазийным наименованием, наименованием по месту изготовления, по названию изготовителя продукта и другими, нанесением фирменной марки (знака).
Когда сырье, полуфабрикаты, пищевые продукты (например, чай, кофе, скот и птица для убоя или мясо для переработки, молоко, растительное масло, крупа, мука и т.п.) поставляют на предприятия, осуществляющие технологическую обработку, которая изменяет их свойства и/или превращает их в пищевые продукты, готовые (в т.ч. фасованные) для реализации потребителям, изготовителем и упаковщиком таких пищевых продуктов считают указанные предприятия.
Допускается наносить надписи «Изготовлено под контролем» (с указанием наименования и юридического адреса компании или фирмы, осуществляющей контроль), «Изготовлено для» (с указанием наименования и юридического адреса фирмы-заказчика).
Допускается наносить надпись «Изготовлено под контролем или по заказу (далее наименование компании, фирмы-изготовителя)». После такой надписи наносят юридический адрес, включая страну, указанной компании, фирмы-изготовителя.
(Измененная редакция, Изм. N 1).
3.5.3 Товарный знак изготовителя (при наличии), утвержденный или принятый изготовителем в порядке, установленном в странах местонахождения изготовителя или фирмы, являющейся владельцем данного товарного знака.
3.5.4 Массу нетто, или объем, или количество продукта
Для продуктов, в которых основной компонент находится в жидкой среде (в сиропе, тузлуке, маринаде, рассоле, во фруктовом или овощном соке, в бульоне и другой), помимо общей номинальной массы нетто должна быть указана номинальная масса нетто основного компонента.
Для фасованных пищевых продуктов, масса нетто или объем которых при хранении уменьшается, а также для продаваемых поштучно или «на вес» (взвешиваются в присутствии потребителя), массу нетто или объем продукта допускается не указывать,
3.5.5 Состав продукта
3.5.5 Состав продукта
Перечень ингредиентов приводят для всех пищевых продуктов, за исключением продуктов, состоящих из одного ингредиента. Перед списком ингредиентов должен быть заголовок «Состав». Ингредиенты перечисляют в порядке уменьшения массовой доли в момент изготовления пищевого продукта.
Если ингредиент представляет собой пищевой продукт, состоящий из двух или более ингредиентов, то такой составной ингредиент допускается включать в перечень ингредиентов под собственным наименованием. При этом непосредственно после наименования такого составного ингредиента в скобках приводят список составляющих его компонентов в порядке уменьшения их массовой доли.
В случае, когда массовая доля составного ингредиента в готовом пищевом продукте составляет менее 2%, допускается не перечислять ингредиенты, входящие в его состав, за исключением пищевых добавок, биологически активных добавок и веществ, полученных из (или) с использованием генно-инженерно-модифицированных организмов (ГМО).
Вода, входящая в рецептуру продукта, должна указываться в списке ингредиентов, за исключением тех случаев, когда она является составной частью восстановленных продуктов, а также таких ингредиентов, как рассол, маринад, сироп, бульон, тузлук и других, упоминаемых в списке ингредиентов под собственными наименованиями.
Регистрация товарного знака как обязанность компании, или читаем между строк внимательно
Не так давно перед нашей компанией встала серьезная задача: в силу некоторых трудностей с правильным оформлением производственных документов, необходимых для нашей работы, мы решили разработать план «Б», который позволил бы нам продолжать производить нашу продукцию в тех же объемах и с теми же этикетками, и при этом спокойно спать, не нарушая при этом закон.
Суть заключалась в заключении договора контрактного производства, или «аутсорсинга» с другой фирмой, которая фактически тоже «наша», вот только проблем с документацией у нее не было. Заранее отмечу, что у нас нет зарегистрированного в Роспатенте товарного знака или знака обслуживания, что не противоречит законодательству.
Казалось бы, все просто — мы заключаем с ними договор, и они, на абсолютно законных основаниях, производят продукцию, и на этикетках они указывают «Произведено ООО «Василёк» по заказу ООО «Ромашка», ну и, соответственно, ООО «Ромашка» будет написано большими красивыми буквами, в точности, как мы это пишем на своих этикетках.
Однако, как выяснилось, подобная схема работы невозможна, так как ООО «Василёк», изготавливая продукцию по заказу ООО «Ромашка», будет формально производить контрафактный товар (п. 1 ст. 1515 ГК РФ), параллельно рискуя нарваться на ФАС, возбудившую дело по ст. 14.5 Федерального закона от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, и вот почему.
Фирменное наименование
В соответствии со статьей 1473 ГК РФ,
юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.
То есть, фирменное наименование — это то, как компания зарегистрирована, то самое название, которое мы можем увидеть в выписке ЕГРЮЛ. На данный момент на налоговые органы не возложено обязанности по проверке уникальности выбора того или иного наименования, что стало следствием огромного количества одинаковых наименований юридических лиц.
Фирменное наименование считается принадлежащим компании исключительным правом с того момента, как она была зарегистрирована под таким названием. В законе даже предусмотрена возможность для компаний, осуществляющих аналогичную деятельность, запрещать другим, использующих такое же наименование, его использовать. Более того, им предоставлена возможность взыскивать возникшие в связи с этим убытки. Однако, речь не об этом, а о том, что статья 1474 ГК РФ запрещает распоряжение правом на фирменное наименование, в том числе не допускается предоставление другому лицу права использования фирменного наименования. Здесь стоит отметить, что возможность передавать право использования фирменного наименования была предусмотрена Гражданским Кодексом ранее, однако в дальнейшем была из него выведена.
В силу статей 8 и 10 Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, участником которой Российская Федерация является с 01.07.1995, фирменное наименование охраняется без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака, при этом подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
Коммерческое обозначение
Обращаю внимание на то, что понятие «фирменное наименование» нельзя путать с понятием «коммерческое обозначение», которое, по своей сути, сходно с фирменным наименованием, однако, при всем этом, коммерческое обозначение может быть не указано ни в учредительных документах, ни в ЕГРЮЛ. Оно может быть зарегистрировано в Росреестре в качестве, например, знака обслуживания. Теоретически, оно может использоваться и без соответствующей регистрации, но при условии, что данное использование не нарушает прав других лиц.
Еще одно отличие коммерческого обозначения от фирменного наименования заключается в том, его использование возможно позволить другим лицам — п. 4 статьи 1539 ГК РФ предусматривает его передачу в составе имущественного комплекса (ст. 656 ГК РФ), а п. 1 ст. 1027 ГК РФ позволяет передать право на коммерческое обозначение по договору коммерческой концессии.
Однако, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным (ст. 1028 ГК РФ). Согласно приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» (во вложении), если по договору предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, он не может рассматриваться как договор коммерческой концессии. Следовательно, налицо пробел законодательства — или явно не совсем корректная формулировка — в законе предусматривается возможность передавать коммерческое обозначение, однако на практике это невозможно, так как Роспатент не регистрирует такие договоры коммерческой концессии, а незарегистрированный договор коммерческой концессии недействителен (ст. ст. 165, 1235 ГК РФ, п. 50 Постановления Пленума ВС РФ №5 и Пленума ВАС РФ №29 от 26.03.2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ»).
Использовние ТЗ под контролем правообладателя
Итак, возвращаясь к теме договора контрактного производства и его грамотного оформления, при условии законной передачи права использования товарного знака, знака обслуживания или коммерческого обозначения, проблем с производством быть не может — размещается информация о том, что товар изготовлен ООО «Василёк» по заказу ООО «Ромашка», используется товарный знак ООО «Ромашка» (или знак обслуживания; или коммерческое обозначение, но выше было отмечено, почему с коммерческим обозначением все не так просто).
Стоит отметить, что законодатель пошел навстречу правообладателям и изготовителям, введя п. 2 ст. 1486 ГК РФ, с формулировкой «использование товарного знака под контролем правообладателя»,тем самым дав добро на использование товарного знака без заключения злополучных лицензионных и договоров коммерческой концессии со всеми их регистрациями в Роспатенте.
Данная позиция о данном способе использования товарных знаков подкреплена в Справке по использованию товарного знака под контролем правообладателя (пункт 2 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации), утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 7 августа 2015 года № СП-23/21. Этот же документ поясняет, что то самое контрактное производство можно спокойно осуществлять без заключения лицензионных договоров, тем самым, по сути, поставив на этом вопросе жирную точку.
Теоретически, в силу отсутствия у компании зарегистрированного товарного знака в принципе, (что не запрещено по ГК РФ), размещение надписи «Товар изготовлен ООО «Василёк» по заказу ООО «Ромашка»» с использованием фирменного наименования также представляется законным, при условии, что ее размещение не введет потребителя, контрагента в заблуждение касательно производителя товара и не пойдет вразрез с положениями Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, ведь исходя из указанного в ней смысла, можно логически предположить, что понятие «использование» подразумевает под собой размещение на упаковке названия товара таким образом, чтобы оно вызвало смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
Оформление упаковки
Но как быть с оформлением упаковки в данном случае? Торгового знака или знака обслуживания у компании не зарегистрировано, размещение коммерческого обозначения будет противоречить ГК РФ — ведь право на него можно передать только в составе имущественного комплекса или по договору коммерческой концессии, который, как мы выяснили, при указанных обстоятельствах, зарегистрирован Роспатентом не будет, а финансовая аренда предприятия тоже выход «не для всех», а размещение фирменного наименования и вовсе не допускается согласно ГК РФ?
На данном этапе можно прийти к не очень приятному выводу — в случае, если планируется производство продукции посредством так называемого «аутсорсинга», то есть силами сторонней организации, наличие зарегистрированного товарного знака просто жизненно необходимо для спокойной работы обеих компаний.
Мне можно возразить, что у предприятия могут возникнуть проблемы лишь в том случае, если «правообладатель» коммерческого обозначения или фирменного наименования решит насолить своему же производителю, и вы будете правы, так как в современных рыночных условиях возможно все. Но возьмем идеальную ситуацию, когда обе компании «свои» и жаловаться друг на друга не будут абсолютно точно. Даже при этом есть риск, что дело в свои руки возьмет ФАС (с подачи вашего недоброжелателя), и в возбужденном против изготовителя деле будет фигурировать ст. 14.5 Федерального закона от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» № 135-ФЗ (далее – ФЗ «О защите конкуренции»), где указано, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (Решение ФАС России №АК/11922 от 22.04.2010 по делу №1 14/222-09 от 22.04.2010).
Изготовителю продукции с нанесением товарного знака правообладателя безопаснее заключать договор подряда
Правообладатели товарных знаков часто не имеют возможности производить продукцию самостоятельно, и обращаются к изготовителям, которые производят товар и наносят на него соответствующий товарный знак. В такой ситуации перед правообладателем встает вопрос: как оформить отношения с изготовителем, чтобы исключить неправомерное использование товарного знака и избежать возможных споров с налоговыми органами. Изготовители же опасаются дополнительной ответственности перед потребителями, если права на товарный знак будут оформлены неверно. Да и проблемы с налоговым учетом расходов, возникающих при исполнении обязательств перед правообладателем, им тоже ни к чему.
Использование товарного знака возможно и без лицензионного договора
Вначале определим, что же законодатель и судебная практика понимают под использованием товарного знака, и какими способами такое право может быть передано.
Закон предусматривает различные варианты и способы использования товарного знака, главное, чтобы оно осуществлялось с разрешения правообладателя.
Использование товарного знака представляет собой осуществление исключительного права на товарный знак лицом, владеющим таким правом на каком-либо основании. Правообладатель может реализовать свое исключительное право, например, путем размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, продаются или иным образом вводятся в гражданский оборот (п. 2 ст. 1484 ГК РФ).
Примеры из практики
ПРАКТИКА. Иностранная компания обратилась в Роспатент с заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием, ссылаясь на отсутствие лицензионных или сублицензионных договоров в отношении товарного знака в течение трех лет. Роспатент отказал в удовлетворении заявления, а компания обжаловала отказ в суде. Арбитражные суды признали отказ Роспатента правомерным, посчитав, что спорный товарный знак в течение предшествующих трех лет использовался в составе комбинированного товарного знака при производстве товара под контролем правообладателя. Доказательством послужили лицензионный и сублицензионные договоры, предметом которых являлось использование комбинированного товарного знака; а также подтверждение правообладателем факта, что он контролировал производство продукции по таким товарным знаком. Изготовитель признан по отношению к правообладателю «другим лицом», использующим товарный знак без лицензионного договора (определение ВАС РФ от 18.04.2012 № ВАС-4005/12).
Как видно из приведенного примера, товарный знак может и не быть непосредственным предметом лицензионного или сублицензионного договоров. Ключевое значение при установлении факта использования товарного знака будет предусмотренное соглашениями право правообладателя контролировать производство товара, а также необходимость получения его согласия для нанесения товарного знака изготовителем на товар.
Как видно, товарный знак может быть признан используемым на законном основании и без наличия лицензионных соглашений об этом, если он используется под контролем правообладателя. Особенно важно понимать, что в этом случае такое использование товарного знака со стороны изготовителя не будет являться осуществлением исключительного права на товарный знак.
Регистрация лицензионного договора не влияет на налогообложение связанных с ним расходов
Итак, использование товарного знака под контролем правообладателя не является, по сути, осуществлением исключительного права на товарный знак. Поэтому для такого использование не нужно заключать лицензионные договоры и другие соглашения об использовании товарного знака, предметом которых является именно осуществление исключительного права.
Если же предполагается использование товарного знака в смысле осуществления исключительного права, то законно это можно делать только на основании письменного договора, подлежащего государственной регистрации. При этом отсутствие государственной регистрации такого договора влечет его ничтожность (ст.ст. 165, 1235 ГК РФ, п.50 Постановления Пленума ВС РФ №5 и Пленума ВАС РФ №29 от 26.03.2009г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ»).
Отсутствие регистрации лицензионного договора имеет, в основном, гражданско-правовые и налоговые последствия. Так, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все исполненное по сделке (ст.167 ГК РФ).
Налоговые последствия в основном связаны с вопросом: возможно ли включать оплаты по такому договору в расходы при исчислении налога на прибыль. По этому поводу в сложившейся практике существует целых три подхода: до государственной регистрации лицензионного договора относить платежи по нему на расходы нельзя (Письмо УМНС РФ по г. Москве от 30.09.2002г. №26-12/45796); до государственной регистрации лицензионного договора относить платежи по нему на расходы можно, при условии наличия условия о распространении договора на прошлые периоды в порядке пункта 2 статьи 425 ГК РФ (Письмо Министерства финансов РФ от 04.04.2011г. №03-03-06/4/28); до государственной регистрации лицензионного договора относить платежи по нему на расходы можно в любом случае при наличии полного комплекта подтверждающих документов, так как налоговый кодекс не связывает наличие или отсутствие регистрации договора с правом налогоплательщика на применение вычета по налогу на прибыль, а факт регистрации договора в целях налогообложения не является существенным. И если понесенные расходы подтверждены надлежащим образом, суды признают их учет правомерным.
Аналогичные выводы встречаются и в других судебных актах (постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2011 по делу № А54-999/2011, постановление ФАС Уральского округа от 03.07.2007 по делу № Ф09-4997/07-С3). Несмотря на очевидные плюсы такого подхода с точки зрения налогоплательщика, не вполне понятно, почему суды не учитывают ничтожность подобных договоров в силу прямого указания на это закона.
Необходимость лицензионного договора зависит от модели отношений изготовителя и правообладателя
Далеко не всегда правообладатели, которые для производства продукции обращаются к изготовителям, намерены заключать с последними лицензионные договоры. Однако право изготовителя наносить на продукцию товарный знак, принадлежащий правообладателю, все равно необходимо каким-либо образом зафиксировать. Кроме того, в зависимости от вида заключенного с правообладателем договора сами изготовители могут нести дополнительные риски. Существует два варианта оформления отношений между правообладателем и изготовителем.
Изготовление продукции по договору подряда. Правообладатель и изготовитель могут заключить договор подряда на изготовление продукции. В этом случае заключение лицензионных договоров не требуется, так как размещение товарного знака изготовителем осуществляется не на своих товарах, а по заказу правообладателя на его же товарах. Ведь результат работ принадлежит изначально заказчику. Субъектом осуществления исключительного права на товарный знак остается правообладатель. В случае же необходимости подтверждения факта использования товарного знака правообладатель как раз может представить в контролирующие органы или суд договоры подряда и документы, подтверждающие их исполнение.
Интересно, что когда речь идет о привлечении подрядчика-гражданина, который, например, обязан наклеивать этикетки с товарным знаком на продукцию, ни у кого не возникает сомнений, что с таким лицом лицензионный договор заключать не нужно. Но если в качестве подрядчика выступает компания, то некоторые правоприменители резко меняют точку зрения и полагают, что лицензионный договор все-таки необходимо заключать. Хотя, по сути (с точки зрения использования товарного знака), ничего не меняется.
Для изготовителя товара договор подряда является выгодным вариантом оформления отношений с правообладателем. Поскольку в случае, если заказчик окажется ненадлежащим правообладателем и право на использование товарного знака у него отсутствует, то ответственность за незаконное использование товарного знака полностью ляжет на такого заказчика (ст. 14.10 КоАП РФ). К тому же договор подряда защитит изготовителя продукции от претензий настоящего правообладателя.
ПРИМЕР. Общество-правообладатель товарного знака обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства. Нарушение выразилось в реализации продукции с незаконным использованием на ней товарного знака. В рамках рассмотрения дела было установлено, что на производимых компанией мясных консервах использовались этикетки, дизайн которых являлся сходным до степени смешения с принадлежащими правообладателю товарными знаками. Производитель продукции поставлял ее заказчику в рамках заключенного между ними договора подряда. По условиям договора производитель не мог вносить изменения в дизайн указанных этикеток, а изготавливаемая им продукция, на которой данные этикетки размещались, являлись собственностью заказчика, который осуществлял последующую реализацию продукции. Следовательно, именно заказчик был признан нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (решение ФАС России №АК/11922 от 22.04.2010 по делу №1 14/222-09 от 22.04.2010; http://www.fas.gov.ru/ solutions/solutions_30970.html).
Несмотря на то, что изготовитель не является субъектом использования права на товарный знак, ему все же стоит запрашивать информацию от заказчика о том, на каком основании он использует товарный знак. Это необходимо для подтверждения своей добросовестности в случае проверок со стороны контролирующих органов и претензий со стороны правообладателя.
В этом случае заключение лицензионного договора является обязательным, поскольку изготовитель наносит товарный знак на свой товар (делает для себя в целях будущей продажи), а потом уже продает его с нанесенным на нем или на его этикетке товарным знаком покупателю-правообладателю. При такой модели взаимоотношений именно производитель является субъектом осуществления исключительного права на товарный знак.
ПРАКТИКА. Общество заключило с правообладателями лицензионные договоры о предоставлении права на использование товарных знаков. Они наносились на продукцию заводом-изготовителем, который в качестве продавца поставлял продукцию обществу (покупателю). С заводом общество также заключило сублицензионный договор.
По итогам камеральной проверки налоговый орган признал неправомерным учет обществом расходов в виде лицензионных отчислений, которые оно уплачивало в пользу правообладателей. Компания обжаловала решение инспекции в суд, который встал на сторону заявителя.
Суд указал, что несение обществом расходов по лицензионным договорам направлено на получение в последующем дохода от реализации продукции, маркированной товарными знаками. Инспекция неправомерно разграничивала доходы, полученные обществом в виде сублицензионных платежей, и доходы, полученные от реализации лицензионной продукции (постановление Президиума ВАС РФ от 14.06.2011 № 15093/10).
В рассмотренном случае покупатель поступил правильно, заключив с изготовителем продукции сублицензионный договор. К сожалению, на практике далеко не все правообладатели (лицензиаты), которые оформляют отношения с изготовителями договором поставки, заключают еще и лицензионные (сублицензионные) договоры.
В результате сторонам приходится доказывать, что отношения между правообладателем и заказчиком на самом деле носили характер не купли-продажи, а производства продукции по заказу правообладателя. Чаще всего вопросы к хозяйствующим субъектам в этом случае возникают у налоговых органов, которые считают экономически нецелесообразными расходы лицензиатов и указывают, что лицензионный договор должен был быть заключен правообладателем с заводом-изготовителем. Правда, в зависимости от обстоятельств конкретного дела подобный спор может выиграть и налогоплательщик.
ПРАКТИКА. По итогам выездной налоговой проверки инспекция сняла расходы общества по лицензионным договорам как необоснованные. По мнению налогового органа, общество не использовало товарный знак, право на который приобрело, поскольку само не производило и не вводило в гражданский оборот продукцию с его нанесением. Такую продукцию оно приобретало у производителя по договору поставки. Поэтому инспекция посчитала, что лицензионный договор с правообладателем должен был заключить производитель-поставщик, фактически использовавший товарный знак.
Но суды решили, что отношения между обществом и производителем нельзя расценивать исключительно как отношения покупателя и поставщика. Общество контролировало качество изготавливаемого товара с товарным знаком на всех стадиях производства (выполняло обязанности, предусмотренные лицензионным договором). А производитель-поставщик не мог вводить в оборот продукцию с нанесенным товарным знаком, поскольку не имел права его использовать (определение ВАС РФ от 05.03.2010 № ВАС-1848/10).
Судебная практика по данной категории дел неоднородна. Например, в другом споре суды первой, апелляционной и кассационной инстанции пришли к выводу, противоположному указанному выше. Они посчитали, что именно производитель-поставщик вводил продукцию в гражданский оборот, так как передавал продукцию по договору поставки заказчику, и, соответственно, он же должен был уплачивать лицензионные платежи. Однако ВАС РФ отменил судебные акты нижестоящих судов и указал, что использующим товарный знак является то лицо, которое его реально использует, в том числе путем введения товара в гражданский оборот, а не исключительно то, которое наносит товарный знак на продукцию. ВАС РФ посчитал, что передаче продукции в полном объеме заказчику не может быть признана введением продукции в гражданский оборот. Кроме того, ВАС РФ указал, что хозяйствующие субъекты самостоятельно выбирают способы достижения ими результата от предпринимательской деятельности, а в полномочия налоговых органов не входит вменения налогоплательщиком доходов, исходя из собственного видения достижения экономического эффекта с меньшими затратами (постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 № 8867/10).
Как видно, стороны могут использовать разные формы сотрудничества при производстве продукции с товарным знаком, от этого будет зависеть, нужно или нет заключать лицензионный договор. Это право сторон гражданского оборота, которые свободны в выборе способов осуществления ими предпринимательской деятельности, если эти способы не нарушают законодательство РФ.
Подрядчик не является изготовителем продукции в отношениях с потребителями
От вида договора, заключенного между правообладателем и изготовителем, зависит не только необходимость заключения лицензионного договора, но и статус изготовителя в отношениях с потребителями.
Так, при заключении правообладателем и изготовителем договора подряда последний не признается изготовителем с точки зрения Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей». Закон о защите прав потребителей понимает под изготовителем организацию, которые производят товары для реализации потребителям.
В случае изготовления продукции по договору подряда товар вводится в оборот организацией, заказавшей изготовление товара. Она же определяет и его качественные показатели, потребительские свойства. Чаще всего именно эта организация предоставляет те или иные гарантии конечному потребителю товара. По сути, данная организация и является изготовителем товара с точки зрения Закона о защите прав потребителей.
Если товарный знак на произведенную продукцию наносится изготовителем в связи с реализацией им лицензионного договора, изготовителем товара будет не то лицо, чей товарный знак использован для обозначения товара, а лицо, получившее право на использование этого товарного знака на основании лицензионного договора и изготавливающее товар для дальнейшей продажи.
Соглашаясь на сотрудничество с правообладателем-заказчиком, изготовителю следует учитывать изложенную выше особенность.
Изготовление товара подрядчиком не всегда означает использование товарного знака под контролем правообладателя
Как видно из приведенной выше практики, изготовление товара с нанесением на него товарного знака изготовителем широко востребовано. Однако понятие использования товарного знака «под контролем правообладателя», которое зафиксировано в ГК РФ, в законе и судебной практике до сих пор не раскрыто. По этой причине трудно с абсолютной уверенностью назвать те случаи, к которым она применима, и утверждать, что в случае спора суд будет на стороне правоприменителей.
ПРАКТИКА. Общество обратилось в Роспатент с заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием. Роспатент прекратил правовую охрану в части, касающейся определенных видов товаров, поскольку между правообладателем и третьим лицом имелись соглашения об использовании товарного знака. Общество оспорило данное решение в суде. Суд указал, что соглашение об использовании прав содержит условие о контроле качества, и должно быть квалифицировано как лицензионное. Но без государственной регистрации оно считается ничтожным и не подтверждает факт использования товарного знака. Деятельность по такому договору нельзя рассматривать в качестве использования товарного знака под контролем правообладателя. Кроме того, ГК РФ разделяет понятие использования под контролем правообладателя и использования по лицензионному договору. Если лицензионный договор есть, хоть и незарегистрированный, то признать использование товарного знака по нему «под контролем правообладателя» уже нельзя (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 № 09АП-23142/2011).
Позицию, которую апелляционный суд занял в приведенном выше примере, нельзя признать абсолютно обоснованной, так как она серьезно ущемляет свободу договора. При этом суд, утверждая, что имеющее место сотрудничество не подпадает под понятие «под контролем правообладателя», не дал толкование указанному понятию. Свою позицию суд обосновал только фактом наличия в соглашении условия о контроле качества. Однако условие о контроле качества может содержаться и в подрядном договоре.
Представляется, что переквалификация договора лишь на основании этого обстоятельства не может быть осуществлена. Но есть надежда, что этот судебный акт будет изменен: в феврале 2012 года кассационная инстанция отправила дело на новое рассмотрение. Хотя это было сделано в связи с необходимостью правильного установления перечня товаров, в отношении которых действует товарный знак.
По моему мнению, производство товара на основании договора подряда в любом случае подпадает под использование товарного знака «под контролем правообладателя». При этом на этикетке товара в качестве производителя/изготовителя необходимо указывать, что товар произведен «по заказу _____ (заказчика)». Не будет нарушением указать «под контролем _____ (заказчика)». Но в связи с тем, что понятие «под контролем» является более широким, чем понятие «по заказу», лучше использовать формулировку «по заказу». Также можно указывать «под контролем и по заказу _____».
ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК ПРИЗНАЕТСЯ АМОРТИЗИРУЕМЫМ ИМУЩЕСТВОМ
Налоговый кодекс РФ относит результаты интеллектуальной собственности, в том числе товарные знаки, к амортизируемому имуществу, если они отвечают общим требованиям: могут приносить доход, срок их использования превышает 12 месяцев, а первоначальная стоимость более 40 000 рублей (п. 1 ст. 256, п. 3 ст. 257 НК РФ).
Причем исключительное право на товарный знак налогоплательщик вправе учесть в качестве нематериального актива только после получения свидетельства о регистрации такого товарного знака (письмо Минфина России от 25.03.2011 № 03-03-06/2/47). Соответственно, только после этого налогоплательщик вправе относить на расходы амортизационные отчисления по таким объектам. Неисключительные права на товарный знак к амортизируемому имуществу не относятся, поэтому расходы на их приобретение можно списать единовременно.
Порядок признания расходов на исключительное право на товарный знак будет зависеть от вида деятельности налогоплательщика. Если предоставление таких прав является для компании или предпринимателя одним из видов экономической деятельности, то связанные с ним затраты они вправе учитывать в составе расходов, связанных с производством и реализацией. Если это не так, то амортизационные отчисления можно относить на внереализационные расходы (абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 265 НК РФ).
То же самое правило установлено в отношении доходов в виде сумм полученного лицензионного платежа. Они отражаются как доходы от реализации, если предоставление прав на использование объектов интеллектуальной собственности является одним из видов деятельности организации-лицензиара (п. 1 ст. 249 НК РФ). В ином случае суммы лицензионного платежа входят в состав внереализационных доходов (п. 5 ст. 250 НК РФ).